Collectif SDF Alsace

Services sociaux : comment appliquer le droit communautaire ?

Les services sociaux ne bénéficieront pas d’un encadrement juridique adapté car ce n’est pas nécessaire. Tel est l’arbitrage rendu par la Commission en novembre 2007 qui a écarté toute idée de présenter sous l’actuelle mandature une proposition de directive sur les services sociaux d’intérêt général (SSIG). Mais le débat n’est pas clos pour autant. Dans le cadre de la Présidence française de l’UE, Xavier Bertrand entend poursuivre le débat sur base d’une feuille de route SSIG. Le Comité européen de protection sociale poursuit également la réflexion en lançant un 3^ème questionnaire sur le droit communautaire applicable.

Selon la Commission, les dérogations aux règles de concurrence et du marché intérieur nécessaires à la régulation des SSIG et à leur financement passent nécessairement par leur qualification explicite de SIEG.

Cette qualification de SIEG constitue donc la pierre angulaire du processus d’adaptation du cadre français au droit communautaire à défaut d’encadrement communautaire spécifique. Le rapport que la France devra adresser à la Commission d’ici le 19 décembre 2008 sur la conformité des aides d’Etat aux SIEG et le projet de loi de transposition de la « directive services » à adopter par l’Assemblée d’ici fin 2009, constitueront les deux véhicules de cette mise en conformité. Un grand toilettage en perspective axé sur une clarification des rôles, des missions et des obligations mais qui va bouleverser le jeu des acteurs et les modes de contractualisation locale.

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Activer la clause de primauté de l’accomplissement des missions d’intérêt général

Le Traité protège les missions d’intérêt général imparties aux services sociaux des seules forces du marché à condition qu’ils soient qualifiés de SIEG. Pour faire simple, un SIEG est un service dont le caractère de nécessité induit des obligations spécifiques exorbitantes du droit commun (prix, accès des bénéficiaires, qualité, continuité…). Ces obligations ont pour objectif de garantir la satisfaction effective du besoin là où le marché est défaillant. Selon la Cour de justice, ce qui distingue un SIEG d’un service classique, c’est l’obligation de le fournir compte tenu de son caractère de nécessité et d’intérêt général. L’article 86§2 du Traité protège ainsi le bon accomplissement des missions SIEG en les faisant primer, si nécessaire, sur l’application du droit communautaire. Cette sanctuarisation voulue par les Pères fondateurs ne s’applique qu’aux opérateurs chargés par les autorités publiques de la gestion de ces SIEG, ce qui implique une obligation imposée par ces autorités publiques de fournir le service en question. Cette sanctuarisation permet d’établir, si nécessaire, une régulation de ces opérateurs (agrément, conventionnement, exclusivité..) et de financer les missions SIEG qui leur sont imparties (subventions, bonifications d’intérêt, garanties publiques, aides fiscales…), et ainsi de « protéger ces services des seules forces du marché » (cf arrêt Bupa T 289 03). Autant d’interventions publiques qui sont dérogatoires aux règles de concurrence (interdiction des aides d’Etat) et du marché intérieur (liberté de prestation). Il revient donc à l’autorité publique organisatrice du service social de le qualifier explicitement de SIEG.

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Dépasser l’opposition entre services sociaux et activités économiques

Jusqu’à une période récente, les services sociaux relevaient de la « zone grise ». Ils étaient à cheval entre activités économiques relevant du Traité et activités non-économiques exclus des règles de concurrence. La modernisation des services sociaux, leur décentralisation et la généralisation progressive des appels d’offre ont conduit en France à les positionner clairement dans le champ des activités de nature économique. Dès lors qu’il existe un marché ou qu’il est offert en contrepartie d’une rémunération, y compris en tiers payant, le service social est soumis aux règles de concurrence et du marché intérieur. Le débat sur l’exclusion des services sociaux de la « directive services » en témoigne. La qualification explicite des services sociaux de SIEG, tels que par exemple les hôpitaux, le logement social, les services aux personnes en matière d’insertion, d’accès en l’emploi, à la formation professionnelle, les régimes complémentaires de protection sociale…, constitue la seule voie permettant de faire primer le bon accomplissement de leurs missions d’intérêt général sur l’application de ces règles communautaires. Encore faut-il que ces missions, que les obligations spécifiques qui en découlent et que les acteurs qui en sont chargés soient clairement définis par l’autorité publique organisatrice au moyen d’un acte de puissance publique et de mandatement.

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Respecter l’exigence première de transparence des règles du jeu

La transparence est incontournable en matière de SIEG. Les services sociaux concernés, leurs missions d’intérêt général, la nature des obligations spécifiques qui en découlent, les paramètres du calcul des subventions octroyées, les opérateurs effectivement chargés de leur gestion, l’ensemble des paramètres du SIEG doit être explicitement et publiquement défini par l’autorité publique organisatrice dans un souci de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs. Cette transparence est également nécessaire à l’exercice du contrôle éventuel exercé par la Commission et la Cour de Justice des Communautés européennes en cas de contentieux. La seule exigence réside dans le caractère officiel de l’acte et le fait qu’il engage effectivement le prestataire mandaté à exercer la mission d’intérêt général dont il est chargé, l’obligeant ainsi à fournir le service aux personnes éligibles et à renoncer à sa liberté contractuelle.

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Etablir sa feuille de route de mise en conformité

L’acte de mandatement est donc le passeport SIEG par excellence. Sans mandatement des acteurs, il n’est pas possible de leur faire bénéficier des dérogations de l’article 86§2 du Traité. L’exclusion des services sociaux de la « directive services » est également conditionnée au mandatement des prestataires. Il s’agit par conséquent pour les collectivités territoriales organisatrices des services sociaux de mettre en conformité avec le droit communautaire leurs instruments de contractualisation.

Charger explicitement les acteurs en présence de la gestion du SIEG constitue le point de départ du processus de mise en conformité. Ce ou ces actes de mandatement doivent obligatoirement préciser 1 - la nature de la mission d’intérêt général du service social, 2 - la nature des obligations spécifiques qui en découlent, 3 - le ou les prestataires chargés de sa gestion, 4 - le territoire de compétence, 5- l’octroi ou non de droits spéciaux ou exclusifs, 6 - les aides publiques éventuellement accordées et les paramètres de leur calcul. Cet acte de mandatement doit intégrer une clause d’obligation de fournir le service pour le ou les prestataires chargés de leur gestion au sens de l’arrêt Bupa.

L’acte ou les actes de mandatement peuvent prendre des formes multiples allant d’une délibération d’un conseil municipal, d’un EPCI, d’un conseil général ou régional, un contrat de marché public ou de concession, une convention de subvention, l’octroi d’un agrément, une circulaire ministérielle, un règlement ou encore une loi régionale ou nationale. Il conviendra cependant de s’assurer que ces différentes formes juridiques intègrent bien les exigences communautaires et la clause d’obligation de fournir le service. A défaut, il faudra compléter les actes existants qui n’intègreraient pas l’ensemble de ces exigences.

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Appliquer le principe de juste compensation au financement des services sociaux

S’il apparaît complexe de prime abord, le principe de juste compensation est assez simple et pleinement fondé. Il consiste à s’assurer que le prestataire ne recevra pas plus d’aide publique qu’il n’en faut pour accomplir la mission d’intérêt général qui lui a été confiée. En d’autres termes, en cas de SIEG, le droit communautaire permet un financement par aide publique à concurrence de 100% des coûts effectifs de mise en œuvre de ce SIEG, y compris les infrastructures si elles sont nécessaires à la fourniture du service à l’exemple des hôpitaux, résidences pour personnes âgées, logements sociaux ou hébergement d’urgence. Au-delà de 100%, le prestataire bénéficie d’un avantage économique susceptible de fausser la concurrence, l’aide devient illégale car contraire au Traité et doit être remboursée. Le contrôle de juste compensation doit ainsi s’assurer que le prestataire mandaté n’a pas bénéficié d’un « surplus » de subvention non nécessaire à la fourniture du service social dont il est chargé. La décision communautaire d’exemption de notification de ces aides précise les principes généraux de calcul et de contrôle de la juste compensation.

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Savoir que le passage par l’appel d’offre n’est pas obligatoire en droit des marchés publics

Le mandatement d’un prestataire de SIEG ne passe pas nécessairement par un appel d’offre, a fortiori en matière de services sociaux. La directive marchés publics de services exclue en effet les services sociaux et de formation professionnelle de l’obligation d’appel d’offre. L’autorité publique organisatrice peut ainsi confier la gestion d’un service social d’intérêt général à un ou plusieurs prestataires soit dans le cadre d’un mandatement ouvert par marché public ou concession de services, notamment quand le prestataire assume un risque d’exploitation, soit par un mandatement direct en lui octroyant un droit spécial (agrément, licence, convention…) ou un droit exclusif de fournir le service social sur un territoire donné. A titre d’exemple, la loi de modernisation de l’économie (LME) confiera à compter du 1^er janvier 2009 et sans aucun appel d’offre un droit exclusif à la Banque postale de gestion du SSIG d’accessibilité bancaire pour les ménages exclus du système bancaire en contrepartie d’une commission financière. Dans tous les cas de figure, le mandatement doit respecter les principes généraux du Traité de transparence, d’égalité de traitement et de non discrimination selon la nationalité. Mais en aucun cas, une obligation formelle d’appel d’offre est exigée par le droit communautaire pour les services sociaux. Une souplesse du droit communautaire malheureusement inexploitée par le législateur français et le code des marchés publics et qui pénalise les collectivités territoriales. A défaut d’instrument juridique adapté en droit français, du type « délégation de SSIG », exploitant pleinement les souplesses du droit communautaire des marchés publics, des concessions et de l’octroi de droits spéciaux, les collectivités territoriales françaises tendent à généraliser l’appel d’offre, conformément aux dispositions du code des marchés publics trop souvent inadaptées aux SSIG et bien plus contraignantes que le droit communautaire.

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Mieux exploiter les souplesses précisées par la Cour de Justice des Communautés européennes

Les difficultés d’application du cadre communautaire aux services sociaux résident également dans la rigidité de l’interprétation qu’en fait le législateur français, à l’exemple du tout marché public. Dans un arrêt récent sur un service social d’intérêt général (arrêt Bupa), le tribunal de première instance de la Cour de justice des Communautés européennes s’est employé à démontrer la souplesse du cadre communautaire relatif aux SIEG et par essence, sa capacité d’adaptation aux spécificités des services sociaux. Ainsi, le mandatement collectif d’un ensemble d’opérateurs, les marges de manœuvre laissées aux opérateurs de définir le champ du service et son contenu, leur capacité d’initiative et d’innovation en matière de satisfaction des besoins ne sont aucunement incompatibles avec l’exigence de mandatement et de transparence. L’impératif de bon accomplissement de la mission d’intérêt général et le pouvoir discrétionnaire reconnu aux autorités publiques des Etats-membres en la matière, induisent une grande souplesse d’application, a fortiori au niveau local, du cadre communautaire propre aux SIEG. L’arrêt Altmark (C 280 00) a tout autant confirmé le caractère non obligatoire de l’appel d’offre et du marché public en matière de mandatement et d’octroi de subventions à un SIEG. Reste aux autorités publiques le choix d’en faire bon usage et de ne pas s’enfermer dans un excès de bureaucratie et un formalisme disproportionné.

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Consolider le droit d’initiative des acteurs de l’économie sociale

Compte tenu du caractère structurant des acteurs de l’économie sociale dans la satisfaction des besoins, l’application du cadre SIEG ne doit pas servir de prétexte à la remise en cause des valeurs de l’économie sociale, du projet associatif et notamment sa capacité d’initiative et d’innovation sociale. En aucun cas, l’exigence formelle de mandatement par l’autorité publique organisatrice n’implique une remise en cause de ces pratiques et le développement d’une contractualisation exclusivement unilatérale de type top-down ou marché public. L’acte de mandatement est un acte de transparence et de puissance publique qui formalise à un moment donné un engagement à satisfaire des besoins essentiels mais qui n’interdit pas au prestataire mandaté d’être à l’origine de son identification, de la définition de son contenu ou encore d’expérimenter des pratiques innovantes. L’exigence de mandatement ne doit pas altérer la bonne gouvernance territoriale des services sociaux, ni la qualité du partenariat entre prestataires ancrés localement et créés spécifiquement pour satisfaire des besoins d’intérêt général et autorités publiques organisatrices.

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Etre conscient des risques encourus en cas de manquement au droit communautaire

Le débat communautaire sur les services sociaux qui a émergé avec la « directive services » a clairement contribué à les faire sortir de la zone grise. Le développement du contentieux en la matière témoigne de l’insécurité juridique dans laquelle se trouvent les systèmes nationaux de régulation et de financement des services sociaux et leurs acteurs. La loi de transposition de la directive services ainsi que l’évaluation de l’application en France de la décision communautaire d’exemption de notification des aides d’Etat aux SIEG vont obliger le législateur à procéder à la mise en conformité des systèmes de régulation et de financement, à arbitrer politiquement ce qui relève des SIEG et ce qui relève de « services ordinaires » en matière de services sociaux. Cela doit inciter l’ensemble des autorités publiques organisatrices à procéder au mandatement des opérateurs de façon à sécuriser juridiquement la fourniture de services sociaux et leur financement. En cas de manquement, la sanction est le remboursement de l’aide d’Etat, la remise en cause possible de l’agrément non justifié par l’accomplissement d’une mission d’intérêt général.

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Faire remonter toute difficulté d’application effective du cadre SIEG

Le débat sur le cadre communautaire applicable aux services sociaux n’est pas clos. Compte tenu des enjeux en présence et de la forte mobilisation des acteurs français réunis au sein du collectif SSIG, il sera présent dans la campagne des européennes de 2009. La question d’un cadre juridique adapté reviendra nécessairement à l’ordre du jour de la prochaine mandature 2009-2014. La mise en œuvre de la proposition de feuille de route de Xavier Bertrand contribuera à le défricher et à poser des premiers jalons au débat parlementaire. Toute difficulté effective d’application du cadre SIEG au niveau local doit ainsi être explicitée, formalisée, capitalisée de façon à alimenter ce débat qui sera lancé en octobre dans le cadre du deuxième forum SSIG de la Présidence française de l’Union européenne, puis dans la continuité, durant la campagne des européennes de 2009. Il convient ainsi de faire remonter vos difficultés particulières auprès de vos réseaux nationaux d’élus, de vos parlementaires européens et des services de Xavier Bertrand et de contribuer ainsi à prendre part activement au débat communautaire.

Laurent Ghekiere

Représentation auprès de l’UE

de l’Union sociale pour l’habitat

Encadrés

A noter

Dans une circulaire du 4 juillet 2008, le gouvernement a demandé aux Préfets de région de procéder à un recensement des entreprises chargées de la gestion de SIEG et de veiller au respect du droit communautaire de façon à garantir une sécurité juridique aux subventions publiques assurant le financement de leurs missions d’intérêt général.

A noter

Dans une lettre du 7 juillet 2008, la Commission a demandé à l’ensemble des Etats-membres de faire rapport des conditions de mise en œuvre des actes de mandatement conditionnant la conformité des subventions SIEG aux dispositions du droit communautaire. La France devra ainsi transmettre à la Commission d’ici le 19 décembre 2008 un rapport sur la mise en application de ces dispositions et préciser les secteurs relevant des SIEG et explicitement qualifiés comme tels en droit interne.

A noter

A l’initiative de François Fillion, un groupe interministériel a été mis en place début septembre afin de prendre la mesure des adaptations législatives et règlementaires nécessaires en matière de services sociaux d’intérêt général. Les questions de l’exclusion des services sociaux de la directive services et du rapport sur les aides d’Etat aux services sociaux seront centrales pour ce groupe à haut niveau animé par Michel Thierry, inspecteur général des affaires sociales

LEXIQUE

SSIG : selon la Commission, les SSIG englobent potentiellement tout service essentiel presté directement à la personne jouant un rôle de prévention et de cohésion sociale, apportant une aide personnalisée pour faciliter l'inclusion des personnes dans la société et garantir l'accomplissement de leurs droits fondamentaux. Les SSIG incluent notamment l'aide aux personnes dans la maîtrise des défis immédiats de la vie ou des crises (telles que l'endettement, le chômage, la toxicomanie, la rupture familiale). Ils contiennent les activités visant à assurer que les personnes concernées ont les compétences nécessaires à leur insertion complète dans la société (réhabilitation, formation linguistique pour les immigrés) et notamment sur le marché du travail (formation et réinsertion professionnelles). Ces services complètent et soutiennent le rôle des familles dans les soins apportés notamment aux plus jeunes et aux plus âgés. Font partie de ces services les activités visant à assurer l'inclusion des personnes ayant des besoins à long terme liés à un handicap ou un problème de santé. Sont également inclus le logement social, les régimes légaux et les régimes complémentaires de protection sociale, couvrant les risques fondamentaux de la vie, tels que ceux liés à la santé, la vieillesse, les accidents du travail, le chômage, la retraite, le handicap ainsi que les services de santé

A SAVOIR

Le nouvel article 14 du Traité de Lisbonne introduit une nouvelle base juridique demandant au Parlement et au Conseil de légiférer en codécision par voie de règlement afin de définir les principes et les conditions, notamment économiques et financières, permettant aux SIEG d’accomplir leurs missions d’intérêt général. Une reprise en main par le politique de la question des SIEG que l’actuel traité avait laissé exclusivement à la Commission par son article 86§3.

A LIRE

Guide pratique « Une Europe protectrice des services sociaux : comment protéger les missions imparties aux services sociaux des seules forces du marché ? » le guide des collectivités territoriales, Collectif SSIG, Paris - juin 2008, téléchargeable dans le site http://www.ssig-fr.or

REFERENCES

Décision sur l’application de l’article 86(2) du traité CE aux aides d’Etat sous la forme de compensations de service public accordées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général, COM 2005 267 du 28 novembre 2005, JOUE L312 du 29 novembre 2005

Mettre en œuvre le programme communautaire de Lisbonne : les services sociaux d’intérêt général dans l’Union européenne, COM 2006 177 du 26 avril 2006

Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen, COM 2007 725 du 20 novembre 2007

Questions fréquemment posées relatives à l’application des règles des marchés publics aux services sociaux d’intérêt général, SEC 2007 1514 du 20 novembre 2007

Arrêt du TPI de la CJCE Bupa du 12 février 2008 T 289 03

Circulaire de la DGCL du 4 juillet 2008 relative à l’application par les collectivités territoriales des règles communautaires de concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général (SIEG)

Textes en ligne sur http://www.ssig-fr.org